Le 6 octobre 2023, un tribunal arbitral composé de Diego P. Fernández Arroyo (président), Christian Leathley et Marcelo Kohen (le «tribunal » ou « Arbitrage tribunal« ) a rendu la sentence finale dans le différend entre Michael Anthony Lee-Chin (« Demandeur« ), un ressortissant jamaïcain, et de la République Dominicaine (« Intimé« ) (le « Prix« ). L’opinion dissidente du Professeur Marcelo G. Kohen accompagnait le Prix.
Le Tribunal s’est prononcé sur les violations alléguées par Michael Anthony Lee-Chin de l’Accord établissant la zone de libre-échange entre la Communauté des Caraïbes et la République dominicaine (le «Traité« ).
Le différend entre Michael Anthony Lee-Chin et la République dominicaine découle d’un accord de concession pour la gestion et l’exploitation de la décharge de Duquesa, conclu entre Lajun Corporation, SRL («Lajun»), une société dominicaine indirectement acquise par le Demandeur, et la municipalité de Santo Domingo Norte («RDA« ).
Contexte du litige
Le défendeur a tenté de résilier le contrat de concession avec Lajun à au moins deux reprises, même s’il avait précédemment reconnu que Lajun s’était conformé à ses obligations en vertu de la concession et de la loi dominicaine. Lors de la dernière tentative, avant la fin de la période de redressement en faveur de Lajun, le défendeur a engagé une procédure en annulation de la concession et a demandé une injonction pour prendre le contrôle de la décharge de Duquesa.
De plus, le Défendeur a imposé diverses amendes, a refusé de renouveler le permis d’environnement, a occupé la décharge avec l’appui de la force publique malgré avoir certifié à plusieurs reprises que Lajun respectait ses obligations, a introduit des déchets dangereux sans aviser le Réclamant de leur existence, et même des responsables gouvernementaux ont fait des déclarations publiques les accusant d’avoir commis des actes frauduleux et de ne pas être propriétaires du terrain sur lequel se trouve la décharge. Le défendeur, agissant par l’intermédiaire du Conseil national du sucre, a également engagé une procédure visant à annuler le titre de vente du terrain.
Selon le Demandeur, le Défendeur a systématiquement refusé de réviser les tarifs liés à la concession, même s’il a reconnu qu’ils étaient inadéquats et a même dissimulé des documents pour le prouver. Le demandeur a initié l’arbitrage en alléguant que tous ces comportements constituent des violations du traité.
Analyse de juridiction : investissement, légalité et abus de droits
Dans une décision préliminairela majorité du Tribunal a rejeté les objections à la compétence soulevées par la République dominicaine – le professeur Marcelo G. Kohen a également émis une opinion dissidente.
Outre les exceptions rejetées dans la sentence partielle, la sentence finale a abordé d’autres objections de compétence et de recevabilité relatives à (je) la qualification d’« investissement » au sens du Traité, (ii) la légalité de l’investissement, et (iii) abus de droit.
À cet égard, la majorité du Tribunal a conclu que la définition d’« investissement » dans le Traité est large et n’exige pas expressément que les fonds investis soient liés à la personne qui a investi pour que cette personne soit considérée comme un investisseur, ni n’exige que les fonds investis soient liés à la personne qui a investi pour que cette personne soit considérée comme un investisseur. exiger une évaluation du risque associé à l’investissement. Selon cette analyse, étant donné que les investissements peuvent prendre différentes formes et que leur mise en œuvre n’est pas soumise à l’examen du Tribunal, le Demandeur n’est pas tenu d’établir spécifiquement la source des fonds utilisés pour l’investissement, car le Tribunal doit exercer son pouvoir discrétionnaire pour évaluer si le Demandeur a pu établir un lien entre lui-même et les fonds investis.
Concernant la légalité de l’investissement, le tribunal arbitral a reconnu qu’un principe général refuse la protection des traités d’investissement aux investissements acquis illégalement. La sentence souligne toutefois qu’il doit y avoir une proportionnalité entre la nature du manquement et la sévérité de la sanction qui y est associée. Par conséquent, l’illégalité d’un investissement doit être analysée au cas par cas, en tenant compte de la nature et de l’étendue de la violation, en soulignant que l’illégalité doit être liée à l’acte par lequel l’investissement a été réalisé.
Concernant l’abus de droit allégué, les parties se sont demandées si le défaut d’émission de certificats d’actions prouvant la propriété indirecte du demandeur dans Lajun et l’enregistrement tardif de l’achat du terrain sur lequel se trouve la décharge de Duquesa démontraient que le demandeur avait développé une stratégie pour être pu engager un arbitrage contre la République Dominicaine, le Défendeur affirmant que le Demandeur avait acquis son investissement une fois que le litige existait, ou du moins, une fois qu’il était prévisible.
Le Tribunal a reconnu qu’il avait le devoir de prévenir les abus du système international de protection des investissements lorsqu’un investisseur entreprend des changements d’entreprise ou des transferts de titre de propriété pour bénéficier des protections d’un traité. Cependant, le Tribunal a conclu que le problème avec l’émission des certificats d’actions était dû à un changement réglementaire qui exigeait la modification des certificats, ce qui faisait qu’ils étaient datés après la date réelle d’acquisition de l’investissement par le demandeur.
Violations présumées du traité
Sur le fond, le Demandeur a déposé des plaintes alléguant que la République Dominicaine avait :
- Exproprié son investissement ;
- Mesures adoptées en violation de la norme de traitement juste et équitable («FET« ), y compris l’exécution d’un comportement arbitraire et discriminatoire à son encontre ;
- A violé la clause parapluie du traité.
Concernant la demande d’expropriation, la majorité du Tribunal a estimé que pour qu’un investisseur puisse prétendre que l’État l’a privé d’un avantage économique raisonnable attendu, cette attente doit être fondée sur une obligation expressément assumée par l’État ou sur un accord accordant à l’investisseur un droit garanti. par l’Etat. Le Tribunal a estimé qu’une violation du Traité, en l’occurrence une expropriation indirecte, peut se produire indépendamment du fait que les tribunaux nationaux aient ou non approuvé des mesures spécifiques prises par l’État au détriment de l’investisseur.
Concernant la demande de TJE, le Tribunal a noté que le concept doit être analysé en fonction des exigences contemporaines spécifiques, qui incluent les obligations de (je) respecter les attentes légitimes ; (ii) agir de manière non discriminatoire ; (iii) agir de manière transparente ; et (iv) agir de manière cohérente.
Concernant les comportements arbitraires et discriminatoires, l’article V de l’Annexe III du Traité interdit l’adoption de mesures arbitraires et discriminatoires qui affectent l’utilisation et le développement des investissements. Le Tribunal a reconnu que l’obligation de ne pas agir de manière discriminatoire est déjà contenue dans les conditions d’expropriation et que, bien que le Traité n’inclue pas dans la disposition TJE l’interdiction de tout comportement arbitraire de la part des États, compte tenu du fait que l’analyse du TJE doit être faite selon les normes contemporaines, l’analyse des comportements arbitraires de l’État y est incluse. Cependant, le Tribunal a noté que l’article V de l’Annexe III du Traité exige que les comportements discriminatoires et arbitraires soient exercés conjointement.
Concernant la violation de la clause parapluie du Traité, le Tribunal a noté que l’article V de l’Annexe III du Traité reconnaît l’existence d’une clause parapluie en déclarant que «Chaque Partie respectera ses engagements en matière d’investissement« . Le Tribunal a conclu qu’en l’absence de limitations expresses à l’application de la clause parapluie, il faut comprendre que cette disposition protège les accords conclus par toute entité gouvernementale avec des investisseurs. Le Tribunal a en outre noté que si le contrat est lié à des fonctions typiques de l’État et implique l’exercice de divers organes de l’État dans l’exercice de leurs pouvoirs gouvernementaux, ce contrat est protégé par la clause générale du Traité.
De plus, selon le raisonnement du Tribunal, le fait que l’accord entre l’investisseur et l’État contienne une clause exclusive de règlement des différends ne limite pas l’application de la clause parapluie établie par le Traité puisque pour ce faire, elle permettrait au État de violer ses obligations internationales.
Sur la base de ce qui précède, le Tribunal a conclu que la République dominicaine avait violé ses obligations en vertu du Traité en matière d’expropriation, de FET et de clause parapluie, et a ordonné à l’État de payer plus de 43 millions de dollars de dommages et intérêts au demandeur.
L’intimé a soulevé une objection générale fondée sur la protection de ses intérêts nationaux, affirmant que la négligence de Lajun dans l’exploitation de la décharge de Duquesa et ses diverses violations du contrat de concession ont provoqué une crise de santé publique qui a mis en danger la sécurité nationale et créé un risque de crise sanitaire et environnementale nationale (car cette décharge traitait près de la moitié des déchets solides du pays). Par conséquent, le défendeur a fait valoir que les mesures adoptées étaient justifiées au regard du Traité.
En analysant cette circonstance, la majorité du Tribunal a conclu que, bien que la protection de l’environnement soit une priorité essentielle dans toutes les activités humaines, l’adoption de mesures visant à protéger les intérêts nationaux n’est pas exemptée d’un examen minutieux visant à déterminer si les conditions énoncées dans le Traité pour le non-respect des son texte est respecté. En ce sens, le Tribunal a jugé que le défendeur n’avait pas réussi à prouver que la prétendue crise avait un impact national et était de la gravité alléguée dans l’arbitrage et, par conséquent, que ses intérêts en matière de sécurité nationale étaient menacés.
Enfin, le professeur Marcelo G. Kohen, dans son opinion dissidente, a déclaré qu’il n’était pas d’accord avec le raisonnement exposé dans la sentence concernant (je) l’existence d’un investissement protégé par le Traité ; (ii) le constat de violations du traité puisque ses collègues n’ont pas pris en compte les violations de la concession par Lajun ; et (iii) le constat de l’inexistence d’une situation affectant la sécurité nationale.
Conclusion
La décision et la dissidence du Tribunal revitaliseront sans aucun doute les vieux débats concernant la légalité des investissements et le droit des investisseurs étrangers de présenter des réclamations en matière d’investissement. Cependant, nous pensons que la véritable pertinence de cette décision réside dans le fait qu’elle développe en profondeur des discussions fondamentales sur les intérêts nationaux et environnementaux par rapport aux droits des investisseurs étrangers. Nous sommes convaincus que, alors que le changement climatique et la protection de l’environnement restent le plus grand défi de notre époque, les États hôtes, notamment en Amérique latine, continueront à s’appuyer sur des arguments fondés sur la protection de l’environnement pour justifier des politiques susceptibles d’affecter les investisseurs étrangers. Des décisions comme celle dans l’affaire Lee-Chin c. la République dominicaine fournissent des orientations et des références utiles à toutes les parties prenantes sur ce à quoi s’attendre en matière de politiques environnementales dans la région.