Pourquoi et quoi justifier
Les obligations extraterritoriales en matière de droits de l’homme sont controversées. Au Royaume-Uni, par exemple, les conclusions de la CEDH selon lesquelles les forces armées déployées à l’étranger ont des obligations en matière de droits de l’homme ont suscité des critiques. L’extraterritorialité est également régulièrement citée comme l’un des aspects les plus difficiles de la prochaine génération de litiges potentiellement révolutionnaires en matière de droits de l’homme : les affaires climatiques. En général, les gouvernements ont eu du mal à accepter que les droits de l’homme des étrangers éloignés soient vraiment une préoccupation pour eux. L’intuition semble être que ce n’est pas leur fardeau à porter et qu’ils n’ont certainement pas besoin d’expliquer à un organe des droits de l’homme pourquoi il en est ainsi. Cette attitude en dit long sur deux raisons pour lesquelles il est important de justifier de telles obligations. L’une de ces raisons est d’ordre normatif : les obligations, et particulièrement les obligations draconiennes comme celles qui découlent des droits de l’homme, sont lourdes et posent ainsi des questions d’équité. Chaque fois qu’il y a des demandes pour qu’ils soient attribués et libérés, une justification est requise. La deuxième raison est prudentielle et concerne les institutions qui interprètent et appliquent le droit international des droits de l’homme – principalement les tribunaux régionaux et les organes des droits de l’homme des Nations Unies. Leur légitimité est importante pour mener à bien leur tâche (sur la Cour européenne des droits de l’homme, voir par exemple ici). Et cette légitimité est mise à mal chaque fois que le raisonnement n’est pas fondé sur des principes (voir, par exemple, ici et ici). Invoquer explicitement des outils liés à la justification a le potentiel de rendre le raisonnement (plus) fondé sur des principes. Il est donc important pour le droit international des droits de l’homme en tant que système de responsabilité.
La question suivante est de savoir ce qui doit être justifié. Les droits de l’homme sont des revendications d’individus (et parfois de groupes) sur les actions d’un acteur autre que le titulaire des droits, généralement pour faire quelque chose pour le bien du titulaire des droits, que cela profite ou non à l’acteur qui est appelé à agir. Cela signifie que, principalement, deux aspects d’une obligation doivent être justifiés : ce qui doit être fait et qui doit le faire. La question de savoir ce qu’il faut faire concerne le contenu des obligations en matière de droits de l’homme. La question de savoir qui doit remplir cette obligation peut également être appelée la question de l’attribution – en particulier en ce qui concerne les obligations extraterritoriales positives, qui pourraient bien prendre de l’importance dans le jugement des affaires climatiques en particulier. L’objet de ce billet est cette question de l’extraterritorialité comme allocation.
Comment (ne pas) justifier
Une façon de comprendre la compétence dans le droit international des droits de l’homme est de dire qu’elle saisit comment justifier l’attribution d’une obligation à un État particulier (voir ici). Mais même lorsqu’il n’y a pas de clause de compétence – comme dans le PIDESC – une justification est toujours nécessaire (voir ici). Une justification réussie donnera une raison pour l’attribution d’une obligation et consistera en une combinaison de faits et de principes qui expliquent pourquoi ces faits sont pertinents (à ce sujet, voir ici). Les candidats pour cette raison incluent actuellement au moins les éléments suivants : autorité (de facto), contrôle effectif (sur une zone ou un individu, ou des droits), mais aussi capacité et contrôle sur les sources potentielles de dommage (transfrontalier). Ce sont tous des faits. Les principes qui permettraient d’identifier les faits pertinents ne sont souvent qu’implicites dans les arguments. Il est donc difficile d’évaluer dans quelle mesure chacun de ces faits fonctionne comme motif d’attribution des droits dans le cadre du droit international des droits de l’homme.
Pour contrer ce problème, je soutiens ailleurs que le droit international des droits de l’homme est principalement éclairé par les valeurs d’intégrité et d’égalité (voir généralement ici). Ces valeurs génèrent le principe selon lequel tout agent qui est en mesure de garantir l’égalité de traitement dans un domaine de l’existence humaine couvert par un droit de l’homme international reconnu se voit à juste titre attribuer les charges des obligations correspondantes. En effet, cette position décrit le mieux le pouvoir que les droits de l’homme sont censés canaliser et contraindre.
Quand la justification échoue
Il existe des contre-exemples convaincants qui ne sont pas couverts par le récit ci-dessus. Le principal défi pour justifier les obligations en matière de droits de l’homme en s’appuyant sur une garantie d’égalité (en plus de la pauvreté souvent citée, par exemple ici) est le changement climatique et les dommages associés. Les approches actuelles de l’extraterritorialité suggèrent généralement que de nombreux dommages climatiques peuvent ne pas être qualifiés d’obligations en matière de droits de l’homme, bien que les organes des droits de l’homme puissent suivre les tribunaux nationaux dans leurs conclusions plus ouvertes. Cela ne résoudrait cependant pas le problème de la justification à mon avis. Compte tenu de cela, je veux proposer une voie provisoire.
Les tribunaux ainsi que l’analyse académique pourraient répondre au fait que les composantes extraterritoriales imposent des limites aux affaires climatiques en adoptant une approche œcuménique des principes que nous acceptons comme justification. Cela permettrait de choisir le principe le plus adapté tout en restant acceptable dans un cas donné. Beitz (ch 7) et Besson, par exemple, ont déjà soutenu que les droits de l’homme devraient être compris comme étant fondés sur de nombreux principes au lieu d’un ou deux seulement. Je voudrais ajouter une autre option à cette possibilité. Peut-être pourrait-on dire que, dans certains cas, le droit des droits de l’homme doit remplacer l’absence d’une meilleure alternative, par exemple, sous la forme d’un ordre juridique international qui prend au sérieux la justice mondiale. Sur cette note, j’ai évoqué la possibilité de lire une partie du droit international des droits de l’homme précisément pour permettre un point d’entrée aux préoccupations explicitement distributives (voir ch 2 ici). Mais conceptualiser explicitement le droit international des droits de l’homme comme un substitut, dans une certaine mesure contre ou au-delà de ses objectifs, nécessite une couche supplémentaire de justification. Bien que ce ne soit pas l’objet de cet article, des arguments similaires devraient être avancés, je pense, concernant les obligations en matière de droits de l’homme dans les conflits armés.
Droits de l’homme non idéaux
Actuellement, la plupart des théories des droits de l’homme, à mon avis, sont conçues pour un monde dans lequel les agents concernés respectent leurs devoirs et les conditions générales sont généralement favorables. C’est la définition de la « théorie idéale » de John Rawls (voir ici ch 1). Les conditions de fond concernant le changement climatique ne sont pas favorables. Nous manquons de temps, il n’y a actuellement pas assez de ressources pour faire tout ce que nous devons faire pour lutter contre le changement climatique, et les recours individuels sont pour la plupart absents du droit international de l’environnement. De plus, des théories comme celle de Rawls supposent généralement que la responsabilité peut être attribuée et répartie, et c’est une caractéristique que le droit international des droits de l’homme partage avec ces théories. Le problème concernant le changement climatique est que précisément cet aspect de la répartition des responsabilités ou des obligations est difficile à faire : la cause des dommages climatiques et l’effet des actions et des omissions peuvent être décrits dans l’ensemble, mais pas en ce qui concerne les détails (voir ici). Bien que la science de l’attribution soit désormais capable de spécifier la probabilité de liens de causalité spécifiques entre le comportement humain et les événements météorologiques extrêmes à un degré remarquable. Néanmoins, le non-respect partiel ou le non-respect des obligations dans ce domaine est très probablement la norme, mais il est encore difficile de le savoir même en premier lieu. Certains philosophes politiques répondent à des conditions de fond défavorables ou à une conformité partielle en changeant leur méthodologie : ils passent de la théorie idéale à la théorie non idéale (sur cette distinction et d’autres entre idéal et non idéal, voir ici).
J’aimerais suggérer que nous pourrions faire la même chose et commencer à élaborer une théorie non idéale du droit des droits de la personne. Lorsqu’elle s’intéresse aux théories de la justice (distributive), la théorie non idéale se préoccupe de ce que les agents pourraient être tenus de faire lorsque tout le monde ne se conforme pas à ses devoirs. Imaginez un scénario dans lequel certains États s’efforcent avec diligence de réduire les émissions responsables du changement climatique, tandis que d’autres ne le font pas. Pour fournir une réparation individuelle, le droit des droits de l’homme devrait parfois obliger les États diligents à faire plus que leur juste part. Il se trouve que c’est exactement ce qui serait nécessaire pour que les obligations en matière de droits de l’homme soient utiles en matière de changement climatique. Cela implique d’élargir les obligations en matière de droits de l’homme et d’affaiblir les liens de causalité de la responsabilité. La théorie non idéale pourrait fournir une voie pour s’adapter à ces changements sans abandonner les principes. En particulier, chaque fois que la théorie non idéale demande à un agent de faire plus que sa juste part, le principe fondamental est de lui demander de faire ce qu’il est raisonnablement en son pouvoir de faire. Les contraintes de caractère raisonnable figurent déjà dans le droit des droits de l’homme lorsqu’il s’agit d’affaires climatiques (voir par exemple, ici, aux paragraphes 94, 120, 194), mais les facteurs qui sont pris en compte pour le façonner ne sont généralement pas évalués de manière fondée sur des principes. Faire passer notre enquête de l’utilisation de la raisonnabilité pour façonner les obligations en général à celle de s’appuyer sur elle pour répondre à des conditions défavorables et à une conformité partielle permettrait aux principes de jouer à nouveau un rôle plus important. Étant donné que la justification est en partie importante en raison de la légitimité et de l’intégrité du système des droits de l’homme, cela serait préférable.
Dans l’ensemble, la relation tendue entre l’extraterritorialité et le changement climatique suggère deux conclusions importantes. Premièrement, si l’intégrité de la protection des droits de l’homme est importante, la justification des obligations l’est tout autant. Deuxièmement, nous ne devons pas abandonner la justification face à l’urgence, mais rechercher des alternatives fondées sur des principes, en modifiant, si cela est justifié, les paramètres de ce qui doit être justifié.
