En janvier 2023, le tribunal de première instance de Hong Kong Grand Océan & Williams Co Limited c.Huaxicun Offshore Engineering Co Ltd (江苏华西村海洋工程服务有限公司) [2023] HKCFI 86 («Grand Océan») a jugé qu’une clause d’arbitrage, régie par les lois de la République populaire de Chine (« RPC »), était nulle et ne pouvait être exécutée au motif que l’institution désignée n’existait pas. Sans institution existante nommée, la clause d’arbitrage ne répond pas aux exigences d’une convention d’arbitrage valide en vertu de la loi sur l’arbitrage de la RPC. Article 16 de la loi sur l’arbitrage de la RPC prévoit qu’une convention d’arbitrage doit contenir trois éléments, dont une commission arbitrale désignée et choisie par les parties. Sans cela, un accord n’est pas valable au sens de l’article 18.
Dans la décision, Anthony Chan J a fait référence à Klöckner Pentaplast GmbH & Co KG contre Advance Technology (HK) Co Ltd [2011] 4HKLRD 262 («Klöckner« ), dans lequel le juge Saunders avait estimé que la clause compromissoire en question ne satisfaisait pas aux exigences de sa loi applicable, la RPC. La clause détaillait :
- comment les arbitres seraient nommés ;
- les règles régissant la procédure d’arbitrage (les règles d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale (« Règles de la CCI ») ;
- la ville où se déroulerait la procédure d’arbitrage (Shanghai) ; et
- les lois régissant l’accord (République fédérale d’Allemagne).
Cependant, la clause ne parvenait pas à désigner l’institution arbitrale. Malgré l’élection des parties aux règles de la CCI, en omettant de désigner un centre d’arbitrage, la Cour a jugé la clause d’arbitrage invalide en vertu de la loi sur l’arbitrage de la RPC.
C’est là que les faits de Klöckner et Grand Océan diverger. Dans Grand Océance n’est pas qu’une institution arbitraire n’ait pas été nommée, mais plutôt qu’elle n’ait pas été nommée correctement.
D’après ce que l’on peut en savoir, l’avocat du continent qui a fourni des preuves dans Grand Océan avait raison lorsqu’ils ont déclaré qu’il n’y avait pas de « 江蘇仲裁委員會 ». « 江蘇仲裁委員會 » peut être vaguement traduit par « Commission d’arbitrage du Jiangsu », bien que tout au long de la décision, les caractères chinois sont définis uniquement comme « Tribunal » – j’adopterai donc la traduction « Tribunal d’arbitrage du Jiangsu » dans le reste de ce billet de blog. .Il existe cependant le Centre d’arbitrage CIETAC Jiangsuune branche de la Commission chinoise d’arbitrage économique et commercial international (« CIETAC ») ainsi que de la Commission d’arbitrage de Nanjing/Centre d’arbitrage commercial international de JiangSu (NanJing) (Nanjing étant la capitale de la province du Jiangsu).
Grand Océan pourrait alors avoir été l’une des décisions arbitrales les plus malchanceuses de 2023. Si la clause d’arbitrage avait été régie par le droit de Hong Kong plutôt que par le droit de la RPC, le résultat aurait pu être différent. Quelques mois plus tôt, l’honorable K Yeung J 李明實, 方壘 et 史洪源 et autres c. Ace Lead Profits Ltd et un autre [2022] HKCFI 3342citant de Chimbusco International Petroleum (Singapour) PTE Ltd c. Fully Best Trading Ltd [2016] 1HKLRD 582, a cité « l’autorité claire » d’une décision de 1993 qui, en vertu de la loi de Hong Kong :
«Lorsque les parties ont clairement exprimé leur intention d’arbitrer, l’accord n’est pas annulé même si elles ont choisi les règles d’une organisation inexistante».
Cette décision de 1993, LuckyGoldstar International (HK) Ltd c.Ng Moo Kee Engineering Ltd [1993] 1 HKC 404, contenait une longue discussion sur la question des clauses mal rédigées. Kaplan J a identifié que les accords étaient rédigés dans des langues non parlées nativement par les rédacteurs. Les problèmes de rédaction ont eu des effets contraires à l’objectif de l’arbitrage, tels qu’une augmentation des coûts et de nouveaux différends. Par conséquent,
«Tout ce qui peut être fait pour garantir que les clauses d’arbitrage soient claires, significatives et efficaces améliorerait considérablement le processus d’arbitrage».
L’approche à Singapour
Alors, comment pourrions-nous améliorer les chances de validité de clauses d’arbitrage mal rédigées ? Une décision récente de la Haute Cour de Singapour, Re Shanghai Xinan Screenwall Building & Décoration Co, Ltd [2022] SGHC58 («Ré Xinan“), donne un aperçu. Les faits de base valent la peine d’être comparés. Un péché Grand Océan, le contrat entre les parties contenait une institution d’arbitrage inexistante, cette fois un « China International Arbitration Center ». Le contrat étant régi par le droit de la RPC, la partie qui a perdu l’arbitrage a fait valoir que la convention d’arbitrage n’était pas valide car la nomination d’une institution d’arbitrage inexistante était contraire aux articles 16 et 18 de la loi sur l’arbitrage de la RPC.
Dans Ré Xinan, Plutôt que de laisser l’accord d’arbitrage des parties devenir nul, le juge Philip Jeyaretnam a reconnu que les parties avaient eu l’intention de recourir à l’arbitrage pour tout différend découlant de leur contrat. La logique était simple :
« Les partis commerciaux rationnels ne choisiraient pas délibérément une institution inexistante, pas plus qu’ils ne pourraient inventer un pays fictif comme siège. »
Dans cet esprit, Philip Jeyaretnam J a entrepris un exercice visant à faire correspondre le nom de l’institution arbitrale inexistante avec le nom d’une institution existante. S’appuyant sur une liste reprenant les noms de cinq grandes institutions d’arbitrage chinoises, Philip Jeyaretnam J a identifié la CIETAC comme étant l’institution souhaitée par les parties. Comme le « China International Arbitration Center » qui n’existe pas, CIETAC contient les mots « Chine », « International » et « Arbitrage ». Le juge Philip Jeyaretnam a examiné une institution d’arbitrage qui contenait également le terme « Chine », mais l’inclusion de « maritime » signifiait qu’il devait être exclu au motif que les « hommes d’affaires » n’envisageraient pas une institution d’arbitrage maritime pour une relation commerciale dans laquelle les questions maritimes n’étaient pas présentes.
Ayant décidé que «[r]Les parties commerciales nationales » devaient avoir prévu que le centre soit le CIETAC, Philip Jeyaretnam J a déterminé qu’une institution avait été dûment sélectionnée. En conséquence, les articles 16 et 18 de la loi sur l’arbitrage de la RPC avaient été respectés.
Il convient de noter brièvement une différence entre Ré Xinan et Grand Océan. Dans Ré Xinan, la Cour envisageait l’exécution d’une sentence déjà prononcée, après que CIETAC eut accepté et administré l’arbitrage. Bien que la Cour n’ait pas expressément fondé son raisonnement sur ce fait, elle a observé qu’aucune requête n’avait été adressée à la CIETAC ni au tribunal arbitral pour contester l’acceptation de l’affaire ni la compétence du tribunal. Dans Grand Océanaucun arbitrage n’avait été engagé.
Qu’est-ce que les « parties commerciales rationnelles » auraient pu signifier par « 江蘇仲裁委員會/Jiangsu Arbitration Tribunal » ?
Comme indiqué ci-dessus, des institutions d’arbitrage existent dans la province chinoise du Jiangsu. Un exercice de comparaison de noms révélerait-il le centre d’arbitrage souhaité par les parties ? Une simple comparaison des noms révèle que le Centre d’arbitrage CIETAC Jiangsu et la Commission d’arbitrage de Nanjing/Centre d’arbitrage commercial international de JiangSu (NanJing) partagent des similitudes avec l’inexistant « 江蘇仲裁委員會/Jiangsu Arbitration Tribunal ».
Cependant, y a-t-il des limites à ce qui peut être lu dans une convention d’arbitrage ? Dans Ré Xinan, Philip Jeyaretnam J a fait référence à une décision civile de 2016 du tribunal populaire supérieur du Zhejiang. Dans cette décision, la Cour a jugé, sur la base des faits, qu’il était « impossible de déduire une institution d’arbitrage spécifique ». Le juge Philip Jeyaretnam a estimé que cela reflétait le même principe que celui du droit de Singapour, à savoir que l’interprétation contractuelle doit être utilisée pour « vérifier si les parties avaient objectivement l’intention de faire référence à une instruction arbitraire spécifique de l’appellation inappropriée ».
Cela suggère que le simple fait de nommer une institution d’arbitrage inexistante ne suffira pas à faire intervenir l’article 18 et à annuler la convention d’arbitrage. Ce n’est que s’il est impossible de faire une déduction qu’un centre existant n’est pas pris en compte. Les observations du juge Philip Jeyaretnam sont encore une fois utiles : lors de l’examen d’une clause d’arbitrage, « le tribunal doit considérer quelle était l’intention des parties, telle qu’elle ressort objectivement des mots utilisés dans leur contexte commercial. »
Par conséquent, serait-il impossible de déduire quoi que ce soit du « 江蘇仲裁委員會/Jiangsu Arbitration Tribunal » ? Cela dépend de ce que l’on peut déduire de l’accord plus large ou d’une comparaison de la fonction d’un centre particulier par rapport à la nature du différend. Dans cette affaire, la Cour aurait pu déterminer laquelle des deux institutions du Jiangsu était la mieux placée pour régler le différend en question. Grand Océanqui découle des travaux de pipeline sur l’île de Lamma à Hong Kong.
En fin de compte, dans Grand Océan il a été jugé que l’incapacité de nommer une institution arbitraire existante rendait la clause nulle. Il est toutefois clair que les parties ont convenu de régler leur différend par arbitrage. Il est également clair qu’ils ont désigné une institution arbitraire, même si elle n’existait pas. L’approche adoptée dans de multiples décisions de Hong Kong et de Singapour suggère qu’il faut au moins tenter de s’inspirer d’une institution d’arbitrage existante.
