Après la décision de la CJUE sur la validité de l’article 17 CDSMD, Quelle est la suite? La Tâche réglementaire à venir et une Proposition pour une Institution indépendante du droit d’auteur de l’UE-Partie I

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Photo de Aneeque Ahmed, NounProject.com

Cet article de blog en deux parties propose à la fois une évaluation du défi réglementaire actuel auquel sont confrontées les États membres mettant en œuvre l’art. 17 CDSMD après l’arrêt de la CJUE dans l’affaire C-401/19, ainsi qu’une nouvelle perspective sur la manière de relever le défi de la mise en œuvre à venir. La première partie de cet article fournit un contexte à notre analyse, expliquant la nécessité d’une stratégie plus concrète pour relever le défi de la mise en œuvre harmonisée de l’article 17 CDSMD dans les lois nationales. La deuxième partie proposera une proposition concrète pour relever ce défi sous la forme d’une nouvelle institution européenne indépendante du droit d’auteur.

Le 26 avril 2022, la Grande Chambre de la CJUE, dans son arrêt très attendu (et déjà commenté (ici et ici)), a sauvé l’article 17 de la Directive sur le Marché unique numérique (CDSMD) de la demande d’invalidité déposée par la République de Pologne pour violation de la liberté d’expression. Le défi initial à l’article 17 a été fait avec l’argument suivant: les nouvelles obligations imposées aux plates — formes pour empêcher les téléchargements intrusifs “obligeront les prestataires de services — afin d’éviter toute responsabilité-à effectuer une vérification automatique préalable (filtrage) des contenus téléchargés en ligne par les utilisateurs, et donc à introduire des mécanismes de contrôle préventif. De tels mécanismes sapent l’essence du droit à la liberté d’expression et d’information et ne sont pas conformes à l’exigence selon laquelle les limitations imposées à ce droit doivent être proportionnées et nécessaires” (analyse supplémentaire ici). La CJUE a rejeté le recours, considérant que ”l’obligation, pour les prestataires de services de partage de contenus en ligne, d’examiner, avant sa diffusion au public, les contenus que les utilisateurs souhaitent télécharger sur leurs plateformes, s’accompagne des garanties nécessaires pour garantir que cette obligation est compatible avec la liberté d’expression et d’information ».

Bien que la Pologne ait officiellement perdu l’affaire, ses arguments sont confirmés dans la décision, car la Cour établit clairement l’illégalité de l’utilisation de tout filtrage pour prévenir les violations qui entraîneraient un blocage excessif du contenu et porteraient ainsi atteinte aux droits des utilisateurs. La Cour déclare avec autorité qu ‘ “un système de filtrage qui pourrait ne pas faire une distinction adéquate entre contenu illicite et contenu licite, de sorte que son introduction pourrait entraîner le blocage de communications licites, serait incompatible avec le droit à la liberté d’expression et d’information” (par. 86). Pourtant, la Cour soutient que l’article 17 introduit “plusieurs garanties procédurales (…) qui protègent le droit à la liberté d’expression et d’information des utilisateurs des services susmentionnés dans les cas où, néanmoins, les fournisseurs des services bloquent de manière incorrecte ou injustifiée un contenu licite” (par. 93). Néanmoins, l’article 17 lui-même ne semble toujours pas suffisant.

Dans un rappel constant de sa ligne de raisonnement depuis le Promusicae décision de 2008, la Cour estime en outre que: « Les États membres doivent…veiller à agir sur la base d’une interprétation de cette disposition qui permette de trouver un juste équilibre entre les différents droits fondamentaux protégés par la Charte….les autorités et les juridictions des États membres ne doivent pas seulement interpréter leur droit national d’une manière compatible avec [Art. 17] mais veillez également à ce qu’ils n’agissent pas sur la base d’une interprétation de la disposition qui serait en conflit avec ces droits fondamentaux ou avec les autres principes généraux du droit de l’Union, tels que le principe de proportionnalité. »(par. 99).

Par conséquent, selon la Cour, la situation est claire: la balle est dans le camp des États membres, qui devront assurer une interprétation conforme aux droits fondamentaux de l’article 17. Cela signifie qu’ils devront mettre en œuvre la disposition d’une manière qui résisterait à un contrôle des droits fondamentaux (via, c’est-à-dire une décision préjudicielle renvoyée à la Cour) et introduire de solides garanties procédurales pour les droits des utilisateurs. Cela semble une décision sage, mais cela signifie également qu’il reste encore beaucoup à faire à l’avenir pour garantir les droits fondamentaux dans l’UE. À la suite de l’arrêt, les gouvernements nationaux se retrouvent sans beaucoup d’orientations concrètes de la part de la CJUE sur la manière d’aborder l’intégration de cette disposition juridique complexe dans leur droit interne. Alors, quelle est la prochaine étape?

Aller de l’avant avec la mise en œuvre de l’Article 17-Un besoin de stratégie

Bien que la Cour ait généralement soutenu que le texte de l’article 17 conservait suffisamment de garanties pour justifier son effet limitatif probable sur les droits fondamentaux (c’est-à-dire l’utilisation nécessaire par les fournisseurs de plateformes d’outils de reconnaissance et de filtrage automatiques, bien que son effet soit considérablement limité par la Cour), les autorités et les tribunaux des États membres seront toujours chargés de mettre en œuvre et de faire respecter un système de l’article 17 qui peut garantir que l’utilisation par les fournisseurs de telles mesures permet effectivement d’atteindre un juste équilibre entre les droits fondamentaux et les autres principes pertinents du droit de l’UE.

Reconnaissant l’importance de ce défi réglementaire, Agathe avait déjà souligné dans son avis sur le cas où la tâche de concevoir des outils de reconnaissance automatique de contenu “… ni l’un ni l’autre ne peuvent être laissés à ceux [content] fournisseurs nor…be laissée entièrement aux ayants droit. Compte tenu de l’importance de ces solutions pour la liberté d’expression des utilisateurs, elles ne doivent pas être définies par ces seules parties privées d’une manière qui manque de transparence, mais plutôt le processus devrait être transparent et sous la supervision des autorités publiques.”

En effet, ce qui semble encore manquer dans la discussion sur la mise en œuvre de l’article 17, c’est une appréciation de l’ampleur du défi réglementaire à venir: étonnamment, peu d’attention a été accordée à l’élaboration d’une stratégie réglementaire harmonisée entre les États membres qui puisse garantir un équilibre des droits entre les parties prenantes du droit d’auteur de l’UE. Il convient de noter que bien que l’article 17(10) lui-même offre à la Commission européenne une possibilité de « publier des orientations sur l’application de cet article », depuis sa publication le 4 juin 2021, la plupart des États membres ont soit ignoré ou directement contredit cette orientation. Cette absence apparente de stratégie réglementaire coordonnée conduit à la conclusion probable que les approches réglementaires des États membres divergeront, peut-être considérablement, s’éloignant davantage de l’objectif du CDSMD d’un “marché unique numérique”qui fonctionne bien.

Dans notre prochain article,  » Réglementer la créativité en ligne: Proposition pour une Institution européenne du droit d’auteur” nous nous aventurons à une réponse à la question réglementaire imminente en proposant une voie spécifique de réforme réglementaire: l’introduction d’un nouveau régulateur public du droit d’auteur au niveau de l’UE.

Après avoir développé un contexte juridique/historique expliquant la nature des limitations des compétences réglementaires au niveau de l’UE jusqu’à présent, nous mettons en évidence les exemples de réforme institutionnelle dans les domaines du droit de l’UE sur la protection des données (Règlement Général sur la Protection des Données (RGPD))) et le règlement de l’UE sur les plateformes (proposition de Loi sur les services numériques (LSD)) pour démontrer une tendance générale à la recentralisation de certaines tâches réglementaires au niveau de l’UE. Notre analyse identifie ensuite les aspects du CDSMD) cela pourrait bénéficier de l’introduction d’un régulateur européen et propose plusieurs fonctions potentielles qu’un tel régulateur pourrait assumer. L’article se termine par des recommandations sur la manière d’améliorer la mise en œuvre du CDSMD, ainsi que d’autres aspects importants de l’application du droit d’auteur en ligne, grâce à des mesures de réforme institutionnelles et réglementaires ciblées et bien définies adoptées au niveau de l’UE.

La deuxième partie de cet article fournira des détails supplémentaires sur notre proposition en discutant de la croissance des régulateurs publics en tant que contrôle de la montée du pouvoir privé dans l’environnement en ligne, en abordant les nouveaux arrangements institutionnels dans l’UE pour réglementer la conduite en ligne, et en soulignant notre proposition pour une nouvelle institution européenne du droit d’auteur.