Ces dernières années, la communauté de l’arbitrage international s’est efforcée de diversifier davantage le bassin de professionnels qui travaillent dans l’arbitrage international (arbitres et conseils). Plus récemment, cela s’est concrétisé par la publication de statistiques sur la diversité des genres (voir, par exemple, les statistiques sur le règlement des différends de la CPI 2020 ou le rapport 2022 du groupe de travail sur la diversité des genres de l’ICCA). De même, la diversité ethnique et culturelle augmente également grâce à diverses politiques et initiatives. Cela se traduit par la création de groupes internationaux, tels que Racial Equality for Arbitration Lawyers (REAL)et des efforts tels que l’égalité de représentation dans l’engagement d’arbitrage. Plus récemment, des institutions d’arbitrage telles que le Centre belge d’arbitrage et de médiation (CEPANI) et le Centre écossais d’arbitrage (SAC) ont introduit des règles faisant expressément référence à la diversité. La discussion sur la diversité ethnique et culturelle dans l’arbitrage international n’est en aucun cas une « nouvelle » conversation, le sujet ayant été examiné en 1991.
Statistiques récentes sur la diversité raciale tirées du rapport 2019 de Berwin Leighton Paisner sur la diversité dans les tribunaux arbitraux, indiquent que la communauté internationale de l’arbitrage a encore beaucoup à faire pour atteindre des niveaux raisonnables de diversité ethnique et culturelle. Le rapport note que ‘80% des répondants pensent que les tribunaux contiennent trop d’arbitres blancs‘, et que 26 % des participants pensaient que l’ethnicité et l’identité nationale étaient un facteur important ou très important à prendre en compte lors de la nomination d’un arbitre. De plus, 70% des participants estimaient qu’il était souhaitable que les institutions arbitrales publient des statistiques transparentes sur la diversité des arbitres, et 28% ont indiqué que le contenu de ces statistiques influencerait leur choix de règles institutionnelles dans les litiges futurs.
La diversité a été considérée comme un facteur important dans la confirmation de la légitimité de l’arbitrage, une justification clé étant la nécessité pour la communauté arbitrale de refléter ceux qui l’utilisent (un sentiment qui s’étend à la communauté judiciaire au sens large). On peut soutenir que les parties sont plus susceptibles d’accepter une décision rendue par un tribunal qui reflète et comprend les parties.
Cependant, la question demeure de savoir si l’importance de maintenir un groupe diversifié de praticiens de l’arbitrage va au-delà de l’analyse statistique et peut présenter des problèmes réels et pratiques pour les parties qui tentent de résoudre leur différend par le biais d’un processus arbitral. Un exemple illustratif concernait un arbitrage au siège de New York et une procédure judiciaire ultérieure entendue devant la Cour suprême de New York, comme indiqué ci-dessous.
étude de cas: Carter contre Iconix Brand Group IncNon 655894/2018 (NY Sup Ct, 2018)
Le musicien afro-américain Shawn C Carter (mieux connu que Jay-Z) et des sociétés associées (les Soirées Jay Z) avait un différend avec Iconix Brand Group (Iconix). Le différend a été soumis à l’arbitrage en vertu d’une clause compromissoire type. Il était administré par l’American Arbitration Association (AAA) conformément à ses règles d’arbitrage commercial et régies par la loi de New York.
Les parties devaient désigner des candidats à partir de la liste d’arbitres de l’AAA pour les «affaires importantes et complexes». Parmi ces plus de 200 arbitres, les parties Jay-Z étaient ‘incapable d’identifier un seul arbitre afro-américain possédant les qualifications nécessaires pour superviser l’arbitrage‘, et ont ainsi fait part de leurs préoccupations à l’AAA, demandant à l’AAA de fournir une liste d’arbitres qui étaient ‘neutres de couleur‘. L’AAA a répondu avec six arbitres, dont ‘… Seuls trois des neutres proposés apparaissent[ed] être afro-américain‘, l’un étant en conflit en raison de son travail pour le cabinet d’avocats représentant Iconix dans l’arbitrage sous-jacent.
Les parties Jay-Z ont ensuite déposé une demande d’ordonnance d’interdiction provisoire empêchant le déroulement de l’arbitrage, au motif que ‘l’incapacité de l’AAA à représenter les requérants en fournissant aux neutres afro-américains une expérience dans des affaires importantes et complexes‘ a enfreint les lois de protection égale de New York, rendant la convention d’arbitrage contraire à l’ordre public et donc nulle.
Le juge Scarpulla de la Cour suprême de New York a accordé l’ordonnance d’interdiction provisoire et a programmé une audience finale pour le 11 décembre 2018. Bien que le résultat soit présenté comme une décision importante, lorsqu’il est replacé dans son contexte, l’octroi de l’ordonnance de référé n’a pas en soi une grande signification juridique. Malgré l’acceptation par son honneur de l’importance de la diversité arbitrale, la transcription montre que la juge Scarpulla était réticente à conclure que des lois de protection égales pourraient annuler une convention d’arbitrage entre deux parties privées, et n’a exprimé aucune opinion quant au bien-fondé de ces arguments. .
En fin de compte, l’audience finale n’a pas eu lieu, les parties Jay-Z retirant leur candidature car l’AAA a fourni une liste de candidats supplémentaires et s’est engagée à diversifier son pool d’arbitres.
Application élargie : considérations pour l’Australie et les autres juridictions de la Loi type
L’étude de cas discutée ci-dessus se limite à la juridiction de New York. Néanmoins, l’affaire a une pertinence potentielle s’étendant aux juridictions de la loi type, telles que l’Australie.
Le nœud de la demande des parties Jay-Z pour l’ordonnance d’interdiction provisoire était que le manque de diversité ethnique et culturelle dans le groupe d’arbitres de l’AAA, reflétant les antécédents afro-américains de M. Carter, violait ‘protections constitutionnelles et statutaires‘ et ainsi rendu ‘la clause compromissoire… nulle par rapport à l’ordre public‘. Cet argument reflète ceux généralement soulevés lors de la contestation de la validité ou de l’exécution d’une sentence arbitrale fondée sur les articles 34(2)(b)(ii) et 36(1)(b)(ii) de la Loi type, respectivement. La loi type a été adoptée dans le cadre du régime légal régissant la supervision par le pouvoir judiciaire australien des procédures arbitrales, sous la forme de la Loi sur l’arbitrage international 1974 (Cth) (le Loi).
En vertu de la loi type, les parties ont une liberté quasi illimitée pour déterminer le processus de nomination comme elles l’entendent, à deux réserves près :
- la procédure doit ‘obtenir la nomination d’un arbitre indépendant et impartial‘ (article 11(5)); autre
- le ‘les parties sont traitées sur un pied d’égalité et chaque partie a toute possibilité de présenter sa cause‘ (Art 18). Cette mise en garde en vertu de la loi type doit être mise en contraste avec la norme de la loi australienne, qui prévoit que les parties doivent recevoir une ‘opportunité raisonnable‘ de présenter leur cause (cf. s 18C de la loi).
Si le processus de nomination ne respecte pas les mises en garde ci-dessus, une partie peut ‘demander au tribunal ou à une autre autorité visée à l’article 6 de prendre les mesures nécessaires, à moins que l’accord sur la procédure de nomination ne prévoie d’autres moyens pour garantir la nomination‘ (article 11(4)(c)). Une telle mesure qu’un tribunal peut prendre consiste à émettre des mesures provisoires (telles que des injonctions interlocutoires) conformément à l’art 17J, et ‘exercer ce pouvoir selon ses propres procédures en tenant compte des spécificités de l’arbitrage international‘.
Recadrer les arguments de Carter contre Iconix Brand Group Inc dans le contexte de la loi type, pour qu’il y ait intervention judiciaire, le manque de diversité ethnique et culturelle d’une institution arbitrale doit avoir pour conséquence d’empêcher :
- un arbitre potentiel d’être ‘indépendant et impartial‘;
- parties d’être ‘traité avec égalité‘; ou
- parties d’être ‘donné un plein [or reasonable in the case of Australia] opportunité‘ pour présenter leur dossier.
Bien qu’elles ne soient pas formulées de cette manière, ces considérations semblaient se refléter dans les commentaires et la réticence du juge Scarpulla à émettre l’ordonnance d’interdiction provisoire.
En ce qui concerne le premier motif, l’article 18A de la loi fournit des indications supplémentaires : « il existe des doutes légitimes quant à l’impartialité ou à l’indépendance d’une personne sollicitée dans le cadre d’une éventuelle nomination en tant qu’arbitre uniquement s’il existe un risque réel de partialité de la part de cette personne dans la conduite de l’arbitrage‘. Dans l’abstrait, et selon l’objet du litige, un manque de diversité dans un pool d’arbitres potentiels peut très bien révéler un ‘danger réel‘ de partialité.
Quant à la seconde, certains peuvent faire valoir qu’une partie n’a pas été traitée de manière égale si elle n’a pas eu le choix de sélectionner ou de présélectionner des arbitres qui reflètent leur origine culturelle, alors que le groupe d’arbitres reflète la culture des autres parties. C’était le principal argument dans la procédure d’ordonnance d’interdiction provisoire des parties Jay-Z.
En ce qui concerne le troisième motif, la position selon laquelle un manque de diversité a empêché une partie de bénéficier d’un « opportunité raisonnable‘ serait un argument plus difficile. D’autres juridictions qui ont conservé le libellé de la loi type d’un ‘pleine opportunité‘pourrait offrir de meilleures perspectives à cet égard.
Dans la mesure où une contestation d’une convention d’arbitrage elle-même était entendue par un tribunal australien, l’effet et l’application des lois nationales pouvaient entrer en jeu. Au niveau fédéral, il s’agit, entre autres, de la Loi de 1975 sur la discrimination raciale (Cth), Loi de 1984 sur la discrimination sexuelle (Cth) et le Loi de 1992 sur la discrimination des personnes handicapées (Cth). Selon le siège de l’arbitrage, certaines lois étatiques telles que la Loi anti-discrimination de 1977 (NSW) ou le Loi de 2010 sur l’égalité des chances (Vic) pourrait être pertinent.
En résumé, lorsqu’ils sont considérés par rapport au cadre législatif de l’Australie, il peut y avoir un potentiel (au moins théoriquement) pour des arguments comme ceux soulevés par les parties Jay-Z. Cependant, sans cas type en Australie – en particulier, résolvant la question de savoir si de telles dispositions pourraient affecter le fonctionnement d’une convention d’arbitrage – toute prédiction est un acte de boule de cristal.
Conclusion
Aussi révolutionnaires que les arguments juridiques soulevés dans le Carter contre Iconix Brand Group Inc cas où, en l’absence d’une décision judiciaire sur le fond, les conséquences pour la communauté arbitrale au sens large pourraient être limitées. Bien qu’un jugement complet et bien motivé aurait pu constituer le premier exemple de diversité mandatée du tribunal conformément à l’ordre public d’un forum, il est douteux qu’un tel résultat se serait produit si l’affaire avait été entendue en dernier ressort, peu importe la décision reconnue. l’opportunité de la diversité dans le règlement des différends.
Dans tous les cas, la diversité (y compris le multiculturalisme) continue d’être une considération essentielle pour les institutions arbitraires et leurs participants et parties prenantes. Même si la procédure Jay-Z n’a peut-être pas annoncé une révolution juridique dans l’interprétation du droit et de la pratique de l’arbitrage, l’articulation audacieuse d’arguments fondés sur la diversité en tant que préoccupation majeure dans le processus arbitral a sans aucun doute suscité une conversation sur la manière dont les tribunaux examinera l’importance pratique de la diversité dans l’arbitrage international à l’avenir. Certes, le différend a incité l’AAA à réévaluer sa propre approche, qui, avec les changements de règles plus récents par les institutions, est quelque chose qui a été soigneusement noté par la communauté de l’arbitrage dans son ensemble alors qu’elle cherche à développer de nouvelles initiatives.
