Le 29 novembre 2023, des intervenants de diverses juridictions se sont réunis lors d’une conférence à Heuking à Düsseldorf, organisée par l’Association européenne des arbitres chinois (ECAA) et le Centre d’arbitrage européen asiatique (ASEAC), pour discuter de la question de savoir si nous vivons actuellement « une nouvelle aube de L’arbitrage en Asie ».
Professeur Sundra RajooLe directeur du Asian International Arbitration Center a prononcé un discours inspirant, partageant des idées sur la meilleure façon de saisir les opportunités dans le paysage de l’arbitrage asiatique moderne. Il a considéré le concept de « siècle asiatique » qui « dresse un portrait dynamique de l’Asie prête à dominer les secteurs des affaires, du gouvernement et de la culture » et est tiré par une croissance économique transformatrice. Bien qu’il y ait des progrès à faire dans le domaine du leadership éclairé et pour assurer une plus grande indépendance vis-à-vis des gouvernements, le professeur Rajoo a considéré la conférence comme une opportunité importante.« Contribuer à l’élan collectif qui nous propulse vers des avancées révolutionnaires dans le domaine de l’arbitrage » en Asie.
Exécution des sentences arbitrales en Asie
Le premier panel s’est concentré sur l’application des sentences à travers l’Asie. Même si plusieurs pays font la distinction entre les sentences étrangères et les sentences nationales, le comité s’est concentré sur l’exécution des sentences étrangères. Cela s’est avéré utile pour comprendre les différents cadres juridiques, car les nuances spécifiques à chaque pays ont été mises en évidence pour que les praticiens européens puissent les prendre en compte.
À Singapour, par exemple, les tribunaux appliquent le principe de l’intervention curative minimale qui stipule que les tribunaux ne doivent pas, sans raison valable, interférer avec le processus arbitral. Dr Hermann J. Knott LL.M. (Kunz Rechtsanwälte) a noté que les tribunaux de Singapour ont tendance à adopter une position favorable à l’arbitrage, respectant l’autonomie du processus arbitral. Les cas clés concernant l’application comprennent CEF et CEG contre CEH [2022] SGCA54, CVG contre CVH [2022] SGHC249 (comme indiqué dans un article de blog précédent) et CZD contre République tchèque [2023] SGHC86.
Dr Björn Etgen (GvW Graf von Westphalen) a expliqué comment les règles d’arbitrage 2024 de la Commission chinoise d’arbitrage économique et commercial international (CIETAC) marquent une étape importante vers la modernisation de l’arbitrage en Chine. Le Dr Etgen a fourni des statistiques intéressantes sur l’application des lois, soulignant qu’une enquête empirique menée en 2016 sur une période de plus de 20 ans, a montré que le taux d’exécution des sentences étrangères en Chine était légèrement inférieur à 70 %. Il convient de noter qu’une analyse plus récente publiée dans cet article de blog de 2023 a montré que le taux d’exécution des demandes déposées entre 2012 et 2022 avait atteint 91 %.
Shivani Sanghi (Fieldfisher) s’est concentré sur la discussion autour du défi de politique publique en Inde. Cette discussion a abouti à la modification de la loi sur l’arbitrage et la conciliation en 2015 pour clarifier que les sentences étrangères ne seraient considérées comme contraires à l’ordre public que si, par exemple, la sentence était affectée par la fraude ou la corruption ou contrevenait à la politique fondamentale du droit indien. Mme Sanghi a expliqué en détail comment ces clarifications ont été largement prises en compte dans la jurisprudence, notamment dans Ssangyong Engineering & Construction Co. Ltd. contre National Highways Authority of India, 2019 SCC OnLine SC 677 (voir cet article de blog précédent) et NTT Docomo contre Tata Sons 2017 (4) ArbLR 127.
Il y a eu des évolutions significatives dans la législation au Japon. Aiko Hosokawa (Oh-Ebashi LPC & Partners) a expliqué qu’en avril 2023, la Diète japonaise a approuvé des amendements à la loi japonaise sur l’arbitrage pour la première fois en deux décennies afin de suivre la loi type de la CNUDCI de 2006 sur l’arbitrage commercial international. Ces modifications permettront (i) l’exécution de mesures provisoires ou provisoires obtenues lors d’un arbitrage ; et (ii) la renonciation, à la discrétion des tribunaux, à l’exigence selon laquelle la sentence arbitrale ou la mesure provisoire doit être traduite en japonais pour la décision d’exécution.
Alexandre Lemnitzer (MOOG Partnershipsgesellschaft) a expliqué que l’exécution des sentences étrangères au Vietnam prend, par rapport à d’autres pays asiatiques, beaucoup de temps et peut prendre jusqu’à deux ans. Les sentences étrangères doivent d’abord être reconnues par le tribunal local compétent ou le ministère de la Justice avant d’être exécutoires. En revanche, il n’est pas nécessaire que les sentences nationales soient reconnues avant leur exécution.
À faire et à ne pas faire lors d’un contrat avec des parties asiatiques – Points de vue des utilisateurs et des bailleurs de fonds tiers
Le deuxième panel a fourni des conseils aux praticiens européens cherchant à arbitrer en Asie, puis a exploré la popularité croissante du financement par des tiers (TPF) en Asie, établissant même des comparaisons avec le Royaume-Uni.
Denning Jin (Han Kun Law Offices), vice-président de l’ECAA, et Jeremy Bartlett SC (Prince’s Chambers) ont donné leur point de vue sur la passation de contrats et l’arbitrage en Asie.
Cinq points clés ont été abordés par M. Jin :
- Utiliser l’anglais comme seule langue d’arbitrage pour éviter tout malentendu et réduire les coûts au lieu de produire des copies bilingues de la documentation ;
- Choisir des institutions d’arbitrage dans les grandes villes pour avoir accès à des arbitres ayant une formation internationale et/ou ayant une expérience en arbitrage international, ainsi que l’utilisation de règles de gouvernance généralement plus orientées vers l’international ;
- Soyez stratégique lors de la sélection d’un arbitre président, car les arbitres ayant une expérience internationale ont tendance à administrer les affaires d’une manière qui s’aligne sur les normes internationales ;
- Considérez les règles de preuve les plus stratégiques – les règles de la CIETAC et du Centre d’arbitrage international de Shanghai, par exemple, donnent aux tribunaux le pouvoir de déterminer les règles de preuve afin que les parties puissent négocier les règles qu’elles pourraient vouloir utiliser ; et
- Assurez-vous que les clauses de force majeure sont rédigées de manière exhaustive, décrivant explicitement les circonstances et les méthodes de notification, car les arbitres appliqueront la loi locale aux aspects non convenus entre les parties et toute lacune dans la clause pourrait entraîner des conséquences néfastes.
M. Bartlett SC s’est concentré sur les aspects « d’ensemble » qui devraient être pris en compte lors de la passation de contrats avec des parties d’un État inconnu (c’est-à-dire en Asie) pour éviter de futurs différends. Il a discuté des développements législatifs récents à Hong Kong qui ont contribué à en faire une plaque tournante attrayante pour l’arbitrage – plus particulièrement, les structures de frais liées au résultat pour le régime d’arbitrage. Le régime autorise des accords d’honoraires de trois formes, à savoir les accords d’honoraires conditionnels, les accords basés sur les dommages et les accords hybrides basés sur les dommages, qui améliorent tous l’accès à la justice et donnent aux parties en conflit une plus grande flexibilité pour adapter les arrangements financiers à leurs besoins.
Au sujet de l’arbitrage de financement, Patrick Rode (Deminor) a fourni un aperçu perspicace de la position du TPF en Chine. Il a expliqué que les tribunaux chinois montrent une volonté croissante d’adopter le TPF pour une résolution équitable des litiges et que même si les précédents juridiques sont encore rares, les tribunaux locaux deviennent plus réceptifs au TPF dans l’arbitrage que dans les litiges. M. Rode avait bon espoir pour le TPF en Chine, mais a souligné les défis tels que les ambiguïtés juridiques, les complexités financières et les considérations éthiques. Il a recommandé une éducation continue, une adaptation et une vigilance éthique pour le développement et l’acceptation du TPF dans la région.
Dr Alice Meissner (Fieldfisher), président par intérim de l’ECAA, a donné plus de détails sur le TPF en Chine et a discuté de certains jugements récents. Une décision clé a été Cas n° (2022) Su 02 Zhi Yi 14 décision du tribunal populaire intermédiaire de Wuxi de la province du Jiangsu concernant le refus d’annuler une sentence CIETAC rendue dans le cadre d’une procédure financée par IMF Bentham Limited. Le tribunal a conclu que le financement d’un arbitrage par un bailleur de fonds tiers ne viole pas la loi chinoise. Par conséquent, la loi chinoise n’interdit pas le TPF pour l’arbitrage et les parties ont droit au TPF. D’autre part, le deuxième tribunal populaire intermédiaire de Shanghai Cas n° (2021) Hu 02 Min Zhong 10224 a confirmé une décision de première instance déclarant TPF contraire à l’ordre public dans le cadre d’un contentieux. Le Dr Meissner a décrit cette affaire comme un pas en arrière pour l’industrie des TPF en Chine. Bien qu’il y ait eu d’autres décisions acceptant la légalité des accords de financement de litiges, les bailleurs de fonds restent préoccupés par l’application de leurs droits s’ils concluaient un accord de financement de litiges en Chine.
Ajoutant à la discussion autour du TPF, Camilla Godman (Omni Bridgeway) a comparé la position en Asie avec celle du Royaume-Uni. Singapour et Hong Kong ont introduit une législation autorisant expressément les arbitrages TPF et des conseils destinés aux bailleurs de fonds pour contrôler la croissance du secteur du financement et protéger les utilisateurs à l’intérieur de leurs frontières avant d’ouvrir le marché à un groupe plus large d’investisseurs. D’autre part, le secteur du financement britannique est autorégulé par le biais d’un code de conduite volontaire, publié par le Civil Justice Council et administré par l’Association of Litigation Funders of England and Wales. Bien qu’elle n’ait pas été abordée lors de la conférence, la décision R (sur demande de PACCAR Inc et autres) contre Tribunal d’appel de la concurrence et autres [2023] UKSC28 aura des conséquences importantes pour les bailleurs de fonds britanniques dans la mesure où certains accords de financement de litiges pourraient être jugés inapplicables.
Mots de clôture et réflexions
Dr Elke Umbeck (Heuking), président de l’ASEAC, a conclu la conférence en soulignant l’importance du paysage asiatique de l’arbitrage et de la collaboration, non seulement entre les avocats et les arbitres, mais également entre les institutions d’arbitrage.
La conférence a fourni un excellent aperçu des divers régimes qui se développent en Asie et a mis en évidence les progrès déjà réalisés par les principales plateformes internationales, les rendant attractives pour le marché européen. Alors que l’Asie et l’Europe s’intègrent de plus en plus grâce aux transactions et aux investissements transfrontaliers, une compréhension des cadres juridiques et des différences pratiques est inestimable pour garantir un arbitrage fluide et réussi.