« Les actifs de crypto-monnaie sont-ils un investissement protégé en vertu des traités d’investissement ? » demande Evgeniya Rubinina dans le premier numéro de 2023 du Journal. C’est à la fois une question d’actualité et complexe à poser.
Elle est d’actualité car à la suite d’une Annus horribilis que les crypto-monnaies avaient en 2022, y compris l’effondrement de grandes sociétés de négoce de crypto-monnaies telles que FTX, Genesis et Gemini, il est probable que des réclamations d’investisseurs qui ont perdu leur argent s’ensuivront. Bien sûr, dans ces circonstances, il semble que les investisseurs aient subi des pertes non pas à cause d’une réglementation gouvernementale qui aurait pu déclencher une réclamation en vertu d’un traité ; Il semble plutôt que les pertes des investisseurs étaient dues à l’absence de réglementation gouvernementale dans une industrie entièrement décentralisée qui opère en dehors des règles financières conventionnelles, permettant ainsi une mauvaise gestion et des pratiques de gouvernance d’entreprise irresponsables.
Pourtant, il est également probable que, pour nettoyer ce gâchis, les gouvernements puissent introduire une réglementation dans un proche avenir pour protéger les investisseurs contre la fraude et également pour garantir que les sociétés de trading de crypto-monnaie sont gouvernées de manière responsable et répondent à certaines exigences de transparence et de santé financière. C’est cette réglementation gouvernementale qui peut entraîner des pertes supplémentaires, quoique involontaires, pour les investisseurs, au cas où davantage d’entreprises de trading de crypto-monnaie ne respecteraient pas les nouvelles exigences réglementaires. Dans ce contexte, la question de savoir si les actifs de crypto-monnaie sont qualifiés d’investissement protégé en vertu des traités d’investissement est une question qui ne manquera pas de se poser dans les futurs arbitrages de traités d’investissement.
Comme déjà indiqué, il s’agit d’un problème qui soulève des questions complexes : les cryptomonnaies sont-elles un « actif économique » ? Alors que certaines lois nationales (qui peuvent devenir pertinentes dans un arbitrage de traité d’investissement, en particulier en l’absence de réglementation au niveau du droit international) reconnaissent la crypto-monnaie comme une propriété, d’autres lois nationales interdisent l’exploitation des crypto-monnaies et, par conséquent, ne reconnaissent pas la propriété droits sur ces actifs. De même, les crypto-monnaies peuvent-elles répondre aux exigences d’investissement en vertu de l’article 25 de la Convention CIRDI ? Compte tenu de la nature délocalisée des actifs de crypto-monnaie, comment un tribunal de traité d’investissement peut-il établir sa compétence en vertu de traités bilatéraux d’investissement qui protègent généralement les investissements réalisés sur le territoire de l’État hôte ? Nous devrions tous attendre avec impatience que les décisions en matière de traités d’investissement traitent de ces questions le plus tôt possible.
En attendant, l’article d’Evgeniya Rubinina offre un aperçu informatif de la complexité des questions juridiques entourant les revendications de traités d’investissement pour les actifs de crypto-monnaie et avance des propositions très intéressantes.
Nous sommes heureux d’annoncer que le dernier numéro de arbitrage est maintenant disponible et comprend les éléments suivants :
DES ARTICLES
Evgeniya RUBININA, Les actifs de crypto-monnaie sont-ils un investissement protégé en vertu des traités d’investissement ?
Cet article examine les aspects juridictionnels de la protection des crypto-monnaies en vertu des traités d’investissement, à savoir : (1) si les crypto-monnaies constituent ou non un actif susceptible d’être protégé en vertu des traités d’investissement et, en particulier, la pertinence de la reconnaissance du titre de propriété sur la crypto-monnaie en vertu du droit applicable, ainsi que si ces actifs sont éligibles à la protection en vertu du critère de Salini ; (2) comment le lien territorial avec l’État d’accueil peut être établi, compte tenu de la nature délocalisée des crypto-monnaies et de la blockchain. Un parallèle est établi avec la ligne de jurisprudence sur la question de savoir si les instruments financiers délocalisés tels que les obligations peuvent ou non constituer des investissements protégés en vertu des traités bilatéraux d’investissement (TBI). Il est conclu que la question de savoir si les crypto-monnaies peuvent ou non être qualifiées d’investissements protégés dépendra inévitablement des circonstances spécifiques de chaque cas. Il n’y a aucune raison pour que les actifs de crypto-monnaie ne puissent pas, en principe, être un investissement protégé en vertu des traités d’investissement ; cependant, au moins pour les investissements autonomes constitués uniquement de crypto-monnaie, il peut être difficile de satisfaire à l’exigence de prouver la contribution au développement de l’État hôte.
Aarushi GUPTA, Eco Oro c. Colombie : faut-il blâmer l’article XX du GATT ?
Dans cet article, l’auteur souligne que dans la décision Eco Oro c. Colombie, la critique de l’article XX de l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) a été déplacée. La clause d’exceptions générales n’a pas pu produire les effets escomptés parce que le tribunal a adopté une approche incorrecte. L’évaluation du tribunal est contraire à la jurisprudence acceptée de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) et au droit international coutumier. La décision ne peut pas servir de base pour blâmer le libellé de la disposition ou la portée de l’article XX du GATT. Il ne définit pas l’horizon du style de l’OMC comme des exceptions, comme beaucoup le suggèrent. Il est important de prouver cette hypothèse étant donné que le fonctionnement des exceptions générales (en particulier celles du GATT) est déterminé par la jurisprudence. Il n’est pas conseillé de s’appuyer sur des précédents judiciaires contraires aux normes juridiques acceptées. De plus, le Canada a été un fervent partisan des exceptions à l’article XX du GATT et les a incluses dans dix-huit de ses vingt-quatre traités bilatéraux d’investissement (TBI). Il est donc impératif pour le Canada (base du demandeur Eco Oro), ainsi que d’autres pays, de savoir si l’effectivité des exceptions générales est réellement en jeu dans cette affaire.
Michael DAVAR & Ioana BRATU, Web3 et au-delà : Arbitrage ou droits des consommateurs : le vainqueur est…
Cet article traite d’un nouveau domaine de recherche juridique à l’intersection des questions juridictionnelles (l’effet de Brussels Recast au Royaume-Uni après le Brexit), du droit européen et de l’arbitrabilité des litiges de consommation dans le cadre des transactions Web3. Le sujet découle d’une affaire récente de la Haute Cour anglaise, Soleymani c. Nifty Gateway. Les auteurs exposent les principales questions auxquelles la Cour d’appel devra faire face pour trancher cette affaire.
Annabelle O. ONYEFULU, L’intelligence artificielle dans l’arbitrage international : un pas de trop ?
L’émergence de la pandémie mondiale a propulsé l’utilisation accrue de l’intelligence artificielle (ci-après dénommée « IA ») sur le lieu de travail. Les progrès technologiques dans l’environnement juridique, évidents dans des fonctionnalités telles que la numérisation, la blockchain et l’apprentissage automatique, entre autres, ont considérablement affecté l’arbitrage international. L’application de ces technologies peut favoriser l’efficacité, le coût et la rapidité d’une part, tout en violant peut-être les cadres réglementaires actuels de l’arbitrage international d’autre part. En conséquence, cet article de recherche entreprend une brève analyse de l’avenir de l’arbitrage international vis-à-vis de l’introduction de nouvelles technologies, y compris une évaluation de la possibilité de remplacer les arbitres humains par des arbitres IA. Une attention est portée aux exigences de politique publique et aux questions éthiques qui peuvent en découler.
Emad HUSSEIN, Arbitrage institutionnel aux Émirats arabes unis : à la recherche des pièces manquantes du puzzle
Avec plus de dix institutions d’arbitrage actives sur son territoire, les Émirats arabes unis (EAU) se vantent d’une riche histoire d’arbitrage institutionnel. Néanmoins, les principales enquêtes sur l’arbitrage international de la dernière décennie révèlent que les institutions d’arbitrage des Émirats arabes unis n’ont pas encore reçu de reconnaissance et de classement mondiaux. Les développements récents, tels que l’adoption de la loi fédérale sur l’arbitrage (FAL), 2018 et les amendements aux règles du Centre d’arbitrage international de Dubaï (DIAC), 2022 visent à placer les EAU sur la carte mondiale de l’arbitrage institutionnel. Le but de cet article est d’évaluer les facteurs qui ont entravé le succès mondial des institutions d’arbitrage aux Émirats arabes unis et de déterminer si les réformes actuelles peuvent apporter de l’espoir pour l’avenir.
Pierre Nahmias REISS, L’avenir de la découverte américaine à l’appui de l’arbitrage international : la Cour suprême des États-Unis règle le débat sur la portée de l’article 1782
L’article 1782 du titre 28 du Code fédéral des États-Unis est un outil puissant qui permet aux justiciables étrangers d’utiliser la « découverte » américaine pour obtenir des preuves qui, dans de nombreux cas, ne leur sont pas disponibles dans leur for d’origine, permettant à un tribunal de district américain d’ordonner à une personne qui « réside ou se trouve » dans sa juridiction pour fournir des preuves documentaires ou des témoignages « à utiliser dans une procédure devant un tribunal étranger ou international ». Une divergence d’opinion s’est développée parmi les tribunaux de circuit fédéraux sur la portée de l’article, en partie parce que la Cour suprême a laissé l’affaire ouverte dans Intel Corp. c. Advanced Micro Devices, Inc., 542 US 241 (2004). Le 13 juin 2022, la Cour suprême des États-Unis s’est prononcée sur cette question dans deux affaires consolidées. ZF Automotive US, Inc. c. Luxshare, Ltd., no. 21-401 (arbitrage commercial), et AlixPartners LLP c. Le Fonds pour la protection des droits des investisseurs dans les États étrangers, no. 21-518 (arbitrage d’investissement), statuant que seul un organe juridictionnel de nature gouvernementale ou intergouvernementale constitue un « tribunal étranger ou international » en vertu du §1782. Cette décision tant attendue aura un impact significatif sur l’arbitrage international.
LES CRITIQUES DE LIVRES
Gordon BLANKE, La protection des droits de propriété intellectuelle en vertu du droit international de l’investissementSimon Klopschinski, Christopher S. Gibson et Henning Grosse Ruse-Khan, Oxford, 2021.
Gordon BLANKE & Farhan SHAFI, Droit, pratique et procédure d’arbitrage en IndeSundra Rajoo, Thomson Reuters, 2021.
