La deuxième partie du Bilan de l’année 2023 : la poste suisse (voir la première partie ici) présente une nouvelle jurisprudence en matière d’exécution des sentences arbitrales. Il s’inscrit également dans la continuité de la jurisprudence du Tribunal fédéral suisse (« SFSC ») sur le devoir de curiosité des parties au regard de l’indépendance et de l’impartialité de l’arbitre.
Mise en vigueur
a) Dans le Contexte de la Convention de New York
Décision 5A_739/2022 (12 octobre 2023) concernait une sentence rendue par un tribunal de Moscou contre, entre autres, la société B. GmbH. Il est incontestable que B. GmbH n’a pas signé le contrat contenant la clause compromissoire (sur la base de laquelle la sentence a été prononcée). Par la suite, la partie gagnante, A., a déposé une demande de saisie contre les actifs de B. GmbH en Suisse sur la base de la somme à recevoir en faveur de A. dans la sentence.
Le différend devant le tribunal d’exécution (et plus tard devant la SFSC) était centré sur la question de savoir si un motif de refus au titre de l’article V(1) de la Convention de New York (« NYC ») (que ce soit en vertu du lit. a ou du lit. c est resté sans réponse) a empêché la reconnaissance et l’exécution de la sentence confirmant la compétence ratione personae sur B. GmbH.
La SFSC a souligné qu’il est généralement interdit au tribunal chargé de la reconnaissance et de l’exécution d’une sentence arbitrale (sous réserve de l’ordre public) de réviser le contenu de la sentence (interdiction de révision au fond). En revanche, le tribunal saisi de l’opposition à la saisie est libre d’examiner la question de la compétence et donc l’existence des motifs de refus conformément à l’article V(1) du NYC. Si le tribunal arrive à une conclusion différente de celle du tribunal arbitral en ce qui concerne la compétence ratione personaecela ne constitue pas une interdiction révision au fond.
La SFSC a confirmé la décision du tribunal de première instance, qui avait rejeté la saisie contre B. GmbH au motif que la clause compromissoire ne s’étendait pas à B. GmbH. Juste parce qu’il existait une relation de confiance entre certaines personnes impliquées, A. ne pouvait pas simplement supposer que B. GmbH se soumettait à la clause compromissoire (en intervenant et en créant une apparence juridique) sans la signer. La SFSC a rejeté le recours de A.
b) Dans le Contexte de la Convention CIRDI
Décision 5A_406/2022 (17 mars 2023) a abordé les conditions de saisie-arrêt des avoirs de l’État dans le contexte de l’exécution d’une sentence CIRDI.
Le 4 avril 2022, A. AG a déposé une demande de saisie auprès du Tribunal régional de Berne-Mittelland pour un montant de CHF 33’253’049,13 plus frais accessoires contre l’Etat espagnol. Elle exigeait la saisie des actifs, c’est-à-dire des marques, des brevets, des biens immobiliers, des comptes bancaires, des dépôts de titres, des avoirs dans des coffres-forts et des métaux précieux. La requête était basée sur une sentence arbitrale du CIRDI. Le tribunal régional n’a pas fait droit à la demande et la Haute Cour du canton de Berne a rejeté le recours de A. AG.
La SFSC a précisé que, conformément à l’article 54(1) de la Convention CIRDI, chaque État contractant doit reconnaître comme contraignante toute sentence arbitraire prononcée en vertu de la Convention et exécuter les obligations financières qui y sont imposées sur son territoire comme s’il s’agissait d’un jugement définitif de l’un de ses tribunaux nationaux. Hormis la vérification de l’authenticité de la récompense, aucun contrôle n’est autorisé. Les autorités suisses ne peuvent pas réexaminer la sentence arbitrale du CIRDI au regard des exigences générales de reconnaissance et elles se voient également refuser un examen d’ordre public. Conformément à l’article 54(2) de la Convention CIRDI, la partie intéressée n’a qu’à soumettre une copie de la sentence certifiée conforme par le Secrétaire général du CIRDI afin d’obtenir la reconnaissance et l’exécution de la sentence. Contrairement à l’avis des tribunaux inférieurs, l’exécution des sentences CIRDI en Suisse doit être effectuée par voie de poursuite pour dettes à l’exclusion de toute déclaration cantonale constatant la force exécutoire.
La SFSC a réaffirmé sa jurisprudence constante selon laquelle les biens d’un État étranger situés en Suisse ne peuvent être saisis que si des conditions spécifiques sont remplies et a souligné que ces conditions s’appliquent également lorsque l’exécution est demandée sur la base d’une sentence CIRDI : Premièrement, l’État étranger ne doit pas avoir agi en qualité de souverain (iure impérii) dans le rapport juridique sur lequel repose la demande de saisie, mais doit avoir agi en tant que titulaire de droits privés (jure gestionis). Deuxièmement, une mesure d’exécution forcée contre un État étranger nécessite que la relation juridique en question présente un lien interne suffisant (lien) vers le territoire suisse. Un suffisant lien existe si l’obligation dont découlent les créances litigieuses a été établie en Suisse ou si elle doit être remplie ici ou si l’État étranger a au moins pris des mesures en Suisse avec lesquelles il a établi un lieu d’exécution en Suisse. En revanche, il ne suffit pas que les biens de l’État étranger se trouvent en Suisse ou que la créance ait été accordée par un tribunal arbitral siégeant en Suisse.
Devoir de curiosité des parties concernant l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre
Dans deux décisions, la SFSC a confirmé ses arrêts de 2022 sur le devoir d’indépendance et d’impartialité de l’arbitre et a de nouveau souligné le devoir de curiosité des parties.
Décision 4A_100/2023 (22 juin 2023) concernait un litige entre un club de football croate (affilié à la Fédération croate de football (« CFF ») et un entraîneur autrichien porté devant le Tribunal arbitral du sport (« TAS ») dans lequel le club avait fait appel d’une décision du la Commission du Statut du Joueur de la FIFA (« FIFA PSC »). Devant le Tribunal Arbitral du Sport (« TAS »), le 19 mars 2021, le club a désigné l’avocat croate, C, comme arbitre. Le 8 avril 2021, C a signé une déclaration d’acceptation et d’indépendance, dans laquelle il a révélé qu’il n’y avait aucune circonstance susceptible de compromettre son indépendance. Lors d’une audience le 7 septembre 2021, les parties ont confirmé qu’elles n’avaient aucune objection à la composition du panel. Le 21 septembre, Le 2021, le TAS a informé les parties que C avait mis à jour sa déclaration indiquant qu’il était également l’un des douze arbitres du Tribunal Arbitral des CFF, précisant ainsi qu’il s’agissait d’une information publique qui pouvait être trouvée dans son CV au TAS. site Web sous son profil. Le lendemain, la FIFA a demandé que C soit retiré du panel. La Commission de Challenge du TAS a fait droit à la demande et disqualifié C le 15 novembre 2021. Par la suite, le club a désigné un nouvel arbitre, tout en se réservant expressément le droit de contester la décision de la Commission de Challenge du TAS. Par la suite, la (nouvelle) formation du TAS a rendu sa sentence rejetant l’appel du club. Le 14 février 2023, le club a fait appel auprès de la SFSC pour demander l’annulation de la sentence du TAS conformément à l’article 190(2)(a) de la loi suisse sur le droit international privé (« LDIP »).
La SFSC a annulé la sentence du TAS estimant qu’une partie qui entend récuser un arbitre doit soulever le motif de récusation dès qu’elle en a connaissance. Cette règle s’applique aux motifs de contestation dont la partie a effectivement connaissance et à ceux dont elle aurait pu avoir connaissance si elle avait prêté attention. Si l’étendue du devoir de curiosité dépend des circonstances de chaque cas d’espèce, les parties sont certes tenues d’utiliser les principaux moteurs de recherche informatiques et de consulter des sources susceptibles de fournir des informations révélant un éventuel risque de partialité de la part d’un arbitre, telles que ainsi que les sites Internet des principales institutions d’arbitrage, des parties, de leurs conseils et des cabinets d’avocats dans lesquels elles et les arbitres exercent. Selon la SFSC, la FIFA a manqué à son devoir de curiosité en ne consultant pas le CV de C disponible sur le site du TAS. La FIFA aurait dû avoir connaissance des informations pertinentes plus tôt et pas seulement le 21 septembre 2021 (quand elle les a reçues du TAS). La demande de la FIFA visant le retrait de C a été prise en compte. Elle aurait dû être déclarée irrecevable pour cause de forclusion et le TAS n’aurait pas dû statuer avec un nouvel arbitre dans la formation. Dans sa décision annulant la sentence du TAS, la SFSC a également estimé qu’il ne lui appartenait pas de décider si la récusation de C aurait dû être accueillie si elle avait été déposée à temps.
Décision 4A_13/2023 (11 septembre 2023) concernait une affaire dans laquelle chacune des deux parties (A. et B.) nommait un arbitre (qui désignait ensemble le président). Après que le tribunal a rendu sa sentence le 20 novembre 2022, A. a déposé un recours auprès de la SFSC, demandant que la sentence soit annulée, que l’arbitre nommé par B. soit déclaré partial et que l’affaire soit renvoyée devant un tribunal nouvellement constitué. A. a soutenu qu’elle avait découvert des raisons de récuser l’arbitre M. nommé par B. après la conclusion de la procédure d’arbitrage. Ses représentants légaux suisses engagés dans la procédure de recours avaient découvert des liens étroits entre M. et le cabinet d’avocats du représentant légal de B. dans la mesure où le cabinet d’avocats de M. (avec des bureaux à Rome et à Naples) avait les mêmes adresse, numéro de téléphone et numéro de fax à Naples en tant que représentant légal de B. Le représentant légal principal de B. est même apparu sur « lawyers.com » et « martindale.com » en tant qu’avocat au sein du cabinet d’avocats de l’arbitre M.
La SFSC a rejeté le recours estimant que A. n’était pas en mesure de démontrer en quoi les prétendus liens étroits entre l’arbitre M. et le représentant légal de B. n’auraient pas pu être affirmés au cours de la procédure arbitrale si une diligence raisonnable avait été exercée. La SFSC a estimé que l’argument de A. selon lequel ses précédents représentants légaux allemands et chinois n’avaient pas les compétences linguistiques nécessaires pour clarifier les motifs du rejet de M. n’était pas fondé. Dans les procédures d’arbitrage international menées en anglais, les parties pourraient être censées consulter les sites Web internationaux communs et généralement accessibles du secteur ainsi que les répertoires en ligne d’avocats qui peuvent fournir des indications sur la partialité potentielle d’un arbitre. Il s’agit notamment de « avocats.com » et « martindale.com ».
Remarques finales
En 2023, la SFSC a encore clarifié sa jurisprudence sur le recours en révision et le délai de 90 jours dans lequel une partie peut demander la révision d’une sentence. La SFSC a estimé que le délai de 90 jours commence à courir dès que la partie qui demande la révision a connaissance de nouveaux faits décisifs. Le parti ne doit pas attendre que ces faits soient établis par une autorité judiciaire (4A_184/20228 mai 2023).
La SFSC a également jugé que, même si un recours contre une décision arbitraire d’un tribunal arbitral rabbinique est recevable, un contrôle de l’existence de motifs de recours au sens de l’article 190(2) de la LDIP n’est pas possible si la décision ne contenir toutes les conclusions écrites de fait ou de raisonnement du tribunal (4A_41/202312 mai 2023).
La SFSC aborde en outre la question de savoir quelle loi est applicable pour déterminer si une clause d’arbitrage est nulle et non avenue, inopérante ou incapable d’être exécutée au sens de l’article II (3) du NYC.. La SFSC a confirmé l’approche du tribunal inférieur, qui avait fondé son appréciation sur le droit applicable à la clause compromissoire (4A_19/202312 juillet 2023).
Dans ses décisions de 2023, la SFSC a renforcé sa réputation de tribunal favorable à l’arbitrage. Certaines des décisions de 2023 pourraient avoir une importance internationale. Cela est particulièrement vrai de la décision 5A 406/2022qui traitait des exigences relatives à l’exécution des sentences arbitrales du CIRDI.
