L’année 2023 a marqué une étape importante dans la réforme du règlement des différends entre investisseurs et États (« RDIE »). En juillet 2023, la Commission de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (« CNUDCI ») a nécessairement adopté le Code de conduite des arbitres dans le règlement des différends internationaux relatifs aux investissements (« Code des arbitres ») et a adopté en principe le Code de conduite des juges dans les affaires internationales. Règlement des différends relatifs aux investissements (« Code pour les juges ») (collectivement, « les Codes »). Les textes définitifs des Codes ont été récemment publiés en février 2024 (lac les textes définitifs du Code des arbitres ici et pour le Code des juges ici). Parallèlement, le processus de réforme du RDIE, notamment la modernisation du Traité sur la Charte de l’énergie (« TCE »), continue de se heurter à des défis et de susciter des inquiétudes. Cet article de revue de l’année, présentant les perspectives de nos contributeurs de 2023, se concentre principalement sur les efforts du Groupe de travail III de la CNUDCI (« GT III ») dans la réforme du RDIE et l’adoption des Codes, et propose un bref rapport d’étape sur Modernisation de l’ECT.
Groupe de travail III de la CNUDCI et adoption des codes
Examinant les travaux du GT III de la CNUDCI sur la réforme du RDIE en 2023, le groupe a tenu trois séances de travail formelles et une réunion intersessions (lac ici). Auparavant, le GT III avait identifié des préoccupations concernant l’ISDS (Phase I) et examiné si une réforme était souhaitable à la lumière des préoccupations identifiées (Phase II). Concluant qu’une réforme était souhaitable, le GT III a commencé à élaborer des solutions à recommander à la Commission (Phase III). Au début de la phase III, l’accent était mis sur « la réduction des options de réforme, l’élaboration d’un texte juridique et la recherche d’un consensus politique », comme l’ont expliqué le professeur Kathleen Claussen, Malcolm Langford et Julian Arato.
Le 44ème séance du 23 au 27 janvier 2023 L’accent a été mis sur les projets de codes et leurs commentaires ainsi que sur le mécanisme d’appel. Le 45ème séance du 27 au 31 mars 2023 centré sur un projet de dispositions et de lignes directrices sur la médiation, un projet de guide législatif sur la prévention et l’atténuation des différends en matière d’investissement, le licenciement anticipé et la détermination préliminaire, ainsi que des codes de conduite et des commentaires, aboutissant à un compromis réalisable sur les codes. Le professeur Chiara Giorgetti a rappelé les 17 dernières minutes intenses de la session, marquant une étape importante dans le processus de réforme du RDIE. Le Secrétariat de la CNUDCI a été chargé de réviser les projets de codes pour finalisation et adoption lors de la cinquième-sixième session de la Commission en 2023.où les deux codes, accompagnés des commentaires qui les accompagnent, ont finalement été adoptés en juillet 2023. Les 46ème séance du 9 au 13 octobre 2023 ont discuté des projets de dispositions visant à établir un centre consultatif et à traiter des questions procédurales et transversales. La sixième réunion intersessions Les 7 et 8 septembre 2023 à Singapour se sont concentrés sur une proposition de mécanisme multilatéral permanent et de mécanisme d’appel pour l’ISDS.
Les codes, décrits par le professeur Giorgetti, visent à renforcer l’indépendance et l’impartialité des arbitres, à réglementer la double fonction, à imposer des exigences de divulgation complètes et à répondre aux obligations concernant la confidentialité des procédures, les honoraires et dépenses et les assistants du tribunal. Contrairement au Code des arbitres, l’adoption du Code des juges a été recommandée « en principe » en raison des discussions en cours sur la création potentielle d’un mécanisme permanent. pour résoudre les différends en matière d’investissement. Si un tel mécanisme était établi, le Code serait soumis à un examen plus approfondi à la lumière de l’accord conclu sur le mécanisme, y compris les réglementations sur les juges.
Au-delà de la ligne d’arrivée : des préoccupations persistantes
Faisant écho à des observations antérieures adressées à la CNUDCI et au CIRDI (lac ici et ici), des défis persistants entourent les codes. Le professeur Giorgetti souligne la question non résolue de la mise en œuvre et de l’application des codes. Elle a souligné que la récusation ou la disqualification des arbitres resteraient soumises aux règles applicables ou à l’instrument de consentement, compte tenu de l’absence d’institutions de contrôle. Le professeur Giorgetti a également souligné le long processus de négociation des codes et a souligné le potentiel de divergence dans les règles éthiques découlant de leur nature divisée.
Se ralliant à ce dernier point de vue, Fahira Brodlija a commenté que les opinions polarisées « posent un risque viable pour les progrès en matière de réformes réalisables et ciblées qui pourraient, en fait, améliorer la pratique de l’ISDS et atténuer certains des problèmes et préoccupations précédemment soulignés dans le cadre du RDIE. [WG III].» L’analyse de Mme Brodlija a cherché à savoir si les Codes constituaient un fruit à portée de main ou un apéritif, abordant les défis et les compromis qui ont fait surface lors de leur négociation et de leur rédaction.
Khan Khalid Adnan a soutenu que l’abolition de la pratique de la double casquette est « pratiquement inutile car la double casquette devrait être considérée comme autorisée pour préserver l’autonomie des partis en éliminant le risque de conflit d’intérêts en imposant des exigences de divulgation substantielles ». Invoquer les obligations de divulgation existantes dans la pratique de l’arbitrage, telles que celles décrites dans le nouveau Règlement d’arbitrage CIRDI 2022, il a proposé des solutions alternatives à l’abolition de la double casquette. Ces propositions incluaient notamment d’aborder expressément la question de la double casquette dans les traités et d’exiger que les arbitres signent une déclaration conformément au Règlement d’arbitrage du CIRDI de 2022 avant d’accepter leur nomination.
Changer d’angle : autres perspectives sur la réforme du RDIE
D’autres contributions se sont concentrées sur la réforme de fond de l’ISDS ou sur des considérations supplémentaires/alternatives pour la réforme. Par exemple, des commentateurs, inspirés par les discussions en cours sur la réforme procédurale, ont exploré des approches potentielles pour une réforme substantielle du RDIE. Comme l’ont rapporté Simon Batiffort, Belén Ibañez et Remy Gerbay, cela impliquait d’envisager des modèles proches de la méthode employée par la Commission du droit international des Nations Unies. Cependant, il a été conseillé de ne pas adopter le modèle du GT III pour la réforme substantielle du RDIE en raison de la représentation insuffisante des pays du Sud et des possibilités limitées de collaboration entre les États à faible revenu dans le processus global de réforme du RDIE.
Comme point à considérer dans la réforme en cours du RDIE, le professeur Weijia Rao a recommandé d’intégrer les résultats empiriques d’un article sur les caractéristiques des demandeurs dans le RDIE, soulignant l’importance de prendre en compte les utilisateurs et les bénéficiaires dans le processus de réforme. L’analyse a souligné que l’élimination du RDIE « pourrait potentiellement priver les petites ou moyennes entreprises – qui, comme l’indiquent les données, sont les principaux utilisateurs du RDIE et l’utilisent principalement pour obtenir une compensation financière – d’une importante voie de recours » et pourrait ne pas être efficace. résoudre le problème du refroidissement réglementaire.
Comme alternative à l’ISDS, le modèle brésilien d’arbitrage en matière d’investissement (« BRAMIA ») a été proposé. Cesar A. Guimarães Pereira et Leonardo F. Souza-McMurtrie ont présenté BRAMIA comme « une alternative conservatrice et éprouvée à l’ISDS, qui renvoie les perceptions du pouvoir vers le peuple tout en protégeant les investisseurs ».
La modernisation de l’ECT : retraits et incertitudes
Concernant la modernisation du TCE, un accord de principe a été largement couvert par le (notre blog d’information) Blog a été atteint à partir de 2022. Pourtant, contrairement aux Codes, le sort du TCE modernisé reste incertain. Comme indiqué dans le rapport 2022 sur la réforme du RDIE, le vote sur « l’accord de principe » du TCE modernisé a été initialement fixé à avril 2023 après un retard. Le vote a encore une fois été reporté, cette fois-ci sine die. Avant cela, plusieurs États membres de l’Union européenne (« UE »), dont l’Espagne, avaient exprimé leur intention de se retirer du TCE. Fabian Eichberger a déclaré que le processus de modernisation pourrait se terminer sans aucun gagnant. Faisant écho à ce sentiment, James McGlaughlin, dans son article sur la manière dont les investissements étrangers pourraient être gouvernés « dans une lacune potentielle du TCE », envisageait une disparition potentielle du TCE au milieu des tentatives de modernisation de celui-ci.
Le 7 juillet 2023, la Commission européenne, suite à son non-paper en février 2023, a recommandé le retrait de l’UE. Ceci, parmi tant d’autres, a introduit des incertitudes pour les investisseurs du secteur énergétique de l’UE quant à la viabilité de l’arbitrage international dans le cadre du TCE. Pour d’autres, le risque de différends augmente à mesure que les États équilibrent les obligations des investisseurs avec les engagements environnementaux. Nicholas Lawn et Isabel San Martín, considérant la possibilité que « la fin du TCE n’est pas encore proche », ont proposé une analyse du retrait du TCE, soulignant les implications du retrait de l’UE du TCE, ses conséquences pour l’UE et les prochaines étapes.
Malgré les incertitudes, le processus de modernisation est perçu comme un effort de réforme globale et de recherche d’un équilibre entre la protection des investissements étrangers et le maintien de la souveraineté de l’État hôte. Dans ce contexte, Maria José Alarcon a mené une analyse comparative du TCE modernisé avec d’autres processus de réforme du RDIE, illustrant la manière dont les États parties répondent aux critiques du RDIE et répondent au besoin de protection des investissements.
Johannes Tropper souligne quant à lui la nécessité d’une inter soi modification visant à éliminer l’arbitrage intra-UE et a exploré son éventuelle adoption conformément au droit international, tel qu’approuvé par les tribunaux arbitraux.
Mot de clôture
Malgré les lacunes identifiées ou discutables et les défis inhérents, les codes représentent une avancée significative et remarquable dans la réforme du RDIE. Ils constituent « une évolution très appréciée », « un élément important du processus de réforme du RDIE » et « une bonne feuille de route pour d’autres domaines de la réforme du RDIE ». Alors que les travaux sur les codes sont actuellement finalisés, de nombreuses options de réforme examinées par le GT III de la CNUDCI nécessiteront des délibérations plus approfondies, qui devraient se poursuivre jusqu’en 2026. Discussions récentes lors de la 47ème séance du 22 au 26 janvier 2024 comprenait des projets de dispositions sur les questions procédurales et transversales et des annotations, un projet de lignes directrices sur la prévention et l’atténuation des différends internationaux en matière d’investissement, et un projet de statut pour un centre consultatif. Les prochaines sessions impliqueront la poursuite des discussions sur d’autres options de réforme, y compris la sélection et la nomination des membres d’un tribunal multilatéral permanent des investissements, en s’appuyant sur la note connexe. par le Secrétariat de la CNUDCI et les discussions antérieures expliquées par Claudia Annacker et Hayk Kupelyants.
Concernant le TCE, la France, l’Allemagne et officiellement la Pologne se sont retirées à partir de décembre 2023. Retraits supplémentaires, dont celui du Luxembourg prévu pour mi-2024, sont attendus. Ceux-ci contribuent à la trajectoire future incertaine des développements de l’ECT, nécessitant une surveillance vigilante pour obtenir des informations à jour.
Dans le parcours imprévisible et le paysage en constante évolution de la réforme du RDIE en 2024, qu’il soit marqué par des succès ou des obstacles, la détermination inébranlable devrait être de donner la priorité aux intérêts primordiaux des parties prenantes, en naviguant habilement dans les défis inhérents posés par des intérêts divergents. Pourtant, ce n’est jamais une tâche facile.
