Le 16 juin 2023, la Cour supérieure de justice du Brésil (« STJ ») a résolu l’appel dans l’appel spécial n. 1 905 505/SP (« Appel», rapporté par le juge Francisco Falcão. La décision a fait l’objet d’un appel, de sorte que l’affaire sera toujours jugée par la deuxième chambre du STJ. Néanmoins, la décision constitue une évolution pertinente en ce qui concerne l’arbitrage avec des entités publiques au Brésil, qui est un sujet brûlant d’arbitrage national dans le pays depuis des décennies. La décision STJ s’est prononcée non seulement sur la possibilité – et la nécessité – d’une agence de régulation participant à une procédure d’arbitrage entre un concessionnaire et l’entité publique concernée, mais également sur les limites de l’extension des effets d’une sentence arbitrale à un tiers non participant.
Arrière-plan
L’appel a été déposé par SANESSOL, une entreprise qui a remporté un appel d’offres public pour la fourniture de services d’assainissement dans la ville de Mirassol par la municipalité de la ville en 2007. En 2012, SANESSOL a demandé une révision tarifaire, arguant de la nécessité de réviser ses tarifs. -établir l’équilibre contractuel. Conformément au décret municipal n° 3 066/2007, l’affaire a été évaluée par l’Agence de régulation des services d’eau et d’égouts de Mirassol (« ARSAE »), qui a rejeté la demande dans le domaine administratif.
Par la suite, SANESSOL et la Municipalité ont négocié un avenant au contrat de concession (« Contrat »), convenant d’un ajustement provisoire et déterminant que la révision permanente du tarif serait discutée au moyen d’une procédure d’arbitrage à déposer conformément à la convention d’arbitrage contenue dans l’avis d’appel d’offres public (« Avis »). SANESSOL et la Commune ont déposé conjointement une demande d’arbitrage devant la Chambre de Conciliation, Médiation et Arbitrage CIESP/FIESP (« CAM CIESP/FIESP »). L’ancien juge du STJ, le professeur Massami Uyeda, a été nommé arbitre unique par le président du CAM CIESP/FIESP. En janvier 2017, l’arbitre unique a fait droit aux demandes de SANESSOL (« Sentence »).
Bien que l’affaire implique plusieurs discussions intéressantes sur l’arbitrage impliquant des entités publiques, l’appel porte spécifiquement sur la participation de l’ARSAE à l’arbitrage, qui, bien que demandée par la municipalité, a été contestée par SANESSOL et rejetée par l’arbitre unique, qui a déclaré que l’ARSAE était ne fait pas partie du processus d’appel d’offres ou du Contrat et, par conséquent, ne devrait pas être partie à l’arbitrage.
Malgré la sentence, l’ARSAE a publié l’ordonnance n° 2 en mars 2017 (« Ordonnance ») (i) interdisant toute révision tarifaire ; ainsi que (ii) mentionnant expressément que l’ARSAE (ii.a) n’était pas partie à l’arbitrage ; et (ii.b) serait la seule autorité compétente pour statuer sur la question. SANESSOL a alors déposé une requête en annulation de l’ordonnance, qui a été rejetée tant par le tribunal de première instance de Mirassol que par le tribunal de l’État de São Paulo (« TJSP »). En jugeant l’appel, le juge rapporteur du STJ a annulé la décision du TJSP, faisant droit à la requête de SANESSOL.
Analyse
La décision rendue par le STJ renforce le recours à l’arbitrage comme mécanisme valable de résolution des litiges au Brésil, même lorsqu’il s’agit d’entités publiques. Ce n’est cependant pas l’aspect le plus intéressant du débat, car la révision de la loi brésilienne sur l’arbitrage en 2015, la plupart des discussions à ce sujet ont été enterrées et le contrat et l’avis contenaient des accords d’arbitrage clairs. L’aspect principal de la discussion est donc la possibilité et la nécessité pour l’organisme de régulation compétent de participer à un arbitrage impliquant un sujet qui, dans le domaine administratif, relèverait de sa compétence.
En statuant sur l’appel, le juge Francisco Falcão a souligné que non seulement le contrat permet l’arbitrage, mais que l’ARSAE a approuvé l’amendement par lequel SANESSOL et la municipalité ont convenu que la révision tarifaire serait soumise à l’arbitrage. Par conséquent, la publication de l’ordonnance violerait le principe de sécurité juridique.
L’approche du STJ dans la discussion est très intéressante, car il n’a pas été demandé au juge Falcão – contrairement à l’arbitre unique – d’évaluer si l’ARSAE pouvait être partie à l’arbitrage, qui est une discussion procédurale, mais plutôt si elle était obligatoire pour le agence à participer aux procédures d’arbitrage, conformément aux lois administratives pertinentes. Le juge Falcão a ensuite appliqué correctement les principes pertinents du droit public, notamment en concluant que l’ordonnance était illégitime, car l’ARSAE avait approuvé la soumission du litige à l’arbitrage et agissait ainsi en contradiction avec son propre comportement.
Il s’agit d’un aspect particulièrement pertinent du litige qui semble avoir été négligé par les tribunaux de première instance. Non seulement l’arbitre a eu raison de refuser la participation de l’ARSAE à l’arbitrage, mais l’ARSAE doit également être considérée comme incapable d’argumenter l’invalidité de la sentence du point de vue du droit public, car elle a expressément accepté que l’affaire soit soumise à l’arbitrage, exerçant son droit autorité.
Un aspect qui n’a pas été évalué par le STJ, mais qui a été discuté tout au long du litige, est de savoir si la compétence réglementaire de l’ARSAE s’étendrait aux questions de rééquilibrage du Contrat – car un tel réajustement nécessiterait une révision des tarifs, ce qui, selon les lois pertinentes, être sous la juridiction de l’ARSAE. Il semble cependant que cet argument ne justifierait pas non plus le maintien de l’ordonnance, dans la mesure où cette discussion serait remplacée par la sentence, qui a été valablement rendue et n’a pas été contestée.
Il est intéressant de noter que le litige n’est pas né comme une action en annulation de la sentence arbitrale – qui, d’après les archives publiques, n’a jamais été déposée par la municipalité – mais comme une tentative de la partie gagnante de faire valoir le Récompense effective.
Conclusion
La discussion dans l’Appel présente un intérêt particulier pour ceux qui travaillent avec des secteurs réglementés au Brésil, car elle pourrait devenir un précédent pertinent pour la discussion sur la participation des agences de régulation à l’arbitrage. Le marché brésilien de l’arbitrage suivra certainement de près les prochaines décisions qui seront rendues par la Chambre STJ et la STF sur cette affaire.
